Siendo que nuestro Código Penal tipifica y sanciona muchas conductas, ¿por qué no debiera sancionarse penalmente de manera expresa el alquiler de mujeres para gestar para terceras personas, más allá del delito tipificado en el artículo 221.1 del Código Penal
El pasado jueves 19 de septiembre conocimos una nota de prensa del área de Comunicación del Poder judicial con el siguiente llamativo título: “El Tribunal Supremo autoriza a los padres de un niño nacido por gestación subrogada modificar en el Registro Civil el lugar de nacimiento por el del domicilio familiar. Hasta ahora la modificación del lugar de nacimiento solo estaba prevista para los casos de adopciones internacionales”.
He logrado leer la sentencia, aunque no la he encontrado publicada todavía en el fondo documental de la página web del CGPJ – la he encontrado en otro espacio -, pero, a los efectos de que cualquier persona interesada pueda acceder a ella cuando se publique, se trata de la Sentencia de la Sala Civil – Sala 1ª – n.º 1141/2024, de 17 de septiembre de 2024.
En esta sentencia el TS ha resuelto el recurso de casación interpuesto por los padres de un menor nacido en el extranjero por gestación subrogada, cuya filiación paterna es la biológica y la filiación materna es adoptiva del cónyuge del padre biológico.
La cuestión jurídica debatida ha sido la siguiente: los padres del menor, al solicitar el traslado de la inscripción de nacimiento del menor desde el Registro Civil Central al Registro Civil de su domicilio, solicitaron también el cambio de la mención del lugar de nacimiento del menor, para que, en lugar de constar dicho lugar constara el del domicilio de los padres.
Pretensión que fue rechazada por el Registro Civil, en resolución confirmada por otra de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, frente a la que los padres formularon una demanda de oposición. Demanda que, a su vez, se desestimó en primera instancia y en apelación, recurriendo los padres demandantes al Tribunal Supremo.
Pues bien, vuelvo al inicio: el Tribunal Supremo ha estimado dicho recurso de casación de los padres por las siguientes razones:
-Ha considerado aplicables por analogía los preceptos de la Ley del Registro Civil vigente en aquel momento que permitían, en el caso de la adopción internacional, el cambio de la mención del lugar de nacimiento del menor en un país extranjero por el del domicilio de los padres adoptivos. En este sentido, el Tribunal ha entendido que cabe dicha aplicación analógica a este supuesto en el que, aunque no se trata de una adopción internacional, también el lugar de nacimiento del menor, en un país remoto con el que los padres carecen de relación, denotaría el carácter adoptivo de la filiación y las circunstancias del origen del menor.
-Que de este modo se cumplen las exigencias constitucionales del artículo 18.1, pues permite hacer efectivo el derecho a la intimidad personal y familiar del menor – en el que se incluyen su filiación y los datos que denotan su origen) -, del artículo 14 – esto es, la no discriminación, en este caso por razón de nacimiento – y del 39.2 – la protección por los poderes públicos de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación -.
-Que la publicidad del Registro Civil de un determinado lugar de nacimiento en el extranjero que constaría también en el documento nacional de identidad o en el pasaporte, vulneraría el derecho a la intimidad del menor, al revelar la existencia de la adopción y las circunstancias especialmente sensibles relativas a su origen, como lo son, en este supuesto, el hecho de haber sido engendrado por gestación por sustitución, lo que supondría una discriminación respecto de otras filiaciones - en concreto, la adoptiva internacional – discriminación que no está justificada.
Llama la atención que la Sala que dicta esta sentencia sea la misma que el 31 de marzo de 2022 dictó otra muy comentada – yo misma lo hice en esta columna -, siendo incluso el mismo ponente que ahora, en la que el TS argumentó que este tipo de contratos de gestación subrogada genera daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, pues ambos son tratados como meros objetos y no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. Así como que ello parte de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano.
En lo que ahora me interesa resaltar, en aquella sentencia del año 2022, el TS también reflexiona sobre la criatura nacida mediante este contrato, razonando que se le priva del derecho a conocer sus orígenes, que también se le cosifica, pues es el objeto de un contrato, objeto que la gestante se obliga a entregar a la persona que hizo el encargo.
Y argumentó igualmente que estas conductas, en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden constituir un delito del artículo 221.1 del Código Penal cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción. Y recordó que, según la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, para la validez en España de las adopciones internacionales, es preciso que la adopción no vulnere el orden público y que éste se vulnera cuando, tal como establece la norma tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, en la adopción se haya prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se obtuvieron mediante pago o compensación.
Por eso llama la atención la sentencia que acabamos de conocer: se diría que aquellos argumentos de marzo de 2022 han decaído o resultan ya inaplicables, lo que resulta difícil de comprender, dado el tenor de aquellas anteriores duras y nada condescendientes afirmaciones. Resulta particularmente llamativo que se aplique por analogía la normativa del Registro Civil para las adopciones internacionales cuando se había sostenido previamente, como acabo de exponer, que para la validez de dichas adopciones es preciso que la adopción no vulnere el orden público, lo que no se cumpliría en el caso de la gestación subrogada o por sustitución.
Pero, además, me surge otra reflexión, relativa a la (in)acción del Gobierno y del Parlamento. Publicó este domingo en una red social la Ministra de Igualdad Sra. Redondo un muy breve texto en el que, refiriéndose a la sentencia que comento, afirmaba lo siguiente: “lamento que la resolución blanquee, a través del registro civil, esta forma de violencia hacia las mujeres que está prohibida en España”.
Pues bien, parece olvidar la ministra – lo que es muy grave – que continúa en vigor en España la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución – Instrucción aprobada por un Gobierno socialista -. Norma que permite, con determinados requisitos, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de un menor nacido en el extranjero como consecuencia de estas técnicas, con la finalidad, según se expresa, de “dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes”.
Probablemente el Gobierno no pudo hacer otra cosa en aquel momento, dada la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, pero lo cierto es que, si de “blanquear esta forma de violencia hacia las mujeres” se trata, sin duda el “blanqueamiento” más eficaz es el de la inacción política. Recordemos, ciertamente, que desde la sentencia del TS de marzo de 2022 nada o prácticamente nada se ha hecho en esta materia, salvo la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, cuyo artículo 32 se refiere a la “Prevención de la gestación por subrogación o sustitución”, tras calificarla como “forma de violencia reproductiva”, reiterando que es un contrato nulo de pleno derecho – lo que ya se sabía - y que, a través de campañas institucionales, se promoverá la información acerca de la ilegalidad de estas conductas, se produzcan con o sin precio, refiriéndose su artículo 33 a la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.
Nada más se ha hecho para evitar esta “violencia reproductiva” – así calificada en la Ley -, pese a que tenemos ya muchos elementos para garantizar un debate que no admite más demora, en aras de una regulación verdaderamente garantista de la dignidad de mujeres y niños y que evite esta violencia.
Y yo, que no soy especialmente partidaria de la criminalización y tipificación penal de muchas conductas, entiendo que ésta a la que me refiero merece una reflexión desde esta perspectiva. Así, siendo que nuestro Código Penal tipifica y sanciona muchas conductas, ¿por qué no debiera sancionarse penalmente de manera expresa el alquiler de mujeres para gestar para terceras personas, más allá del delito tipificado en el artículo 221.1 del Código Penal?.
No tengo la clave de la solución, obviamente, pero sí sé, claro, que son el Gobierno y el Parlamento quienes pueden y deben dictar normas y que la Fiscalía debería perseguir las conductas delictivas ya previstas.
Y, ministra, como tantas otras veces, me pregunto ahora también: ¿para qué escribir un tan breve como vano e inútil comentario en una red social teniendo el BOE a su disposición para cambiar la realidad y evitar semejantes situaciones?
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